工程中標后讓利多少構成價款的實質(zhì)性變更
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北京德恒律師事務所 邢龍
在建設工程行業(yè)，競爭非常激烈，承包方為了承包某項工程，經(jīng)常被迫作出讓利，變更工程價款。然而，經(jīng)過招投標程序簽訂合同的建設工程，根據(jù)《招標投標法》第四十六條規(guī)定，招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。最高人民法院《2011年全國民事審判工作會議紀要》(法辦〔2011〕442號)認為,招標人和中標人另行簽訂的改變工期、工程價款、工程項目性質(zhì)等中標結果的約定，應當認定為變更中標合同實質(zhì)性內(nèi)容;中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等承諾，亦應認定為變更中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。
但是，上述規(guī)定并不意味著只要承包方作出了讓利承諾，變更了工程價款，就一定構成合同的實質(zhì)性變更，導致讓利的承諾無效。這里面還有一個從量變到質(zhì)變的過程，需要法官在綜合考慮雙方權利義務不致失衡的情況下，合理發(fā)揮自由裁量權予以判斷。那么，如何把握量變到質(zhì)變的度，到底讓利多少可以構成對中標合同價款的實質(zhì)性變更，本文將從有關司法文件和各地判決書中尋找答案。
一、最高人民法院案例
最高法院2015年5月5日公布了《全國民事審判工作會議紀要》（2015年4月征求意見稿），該征求意見稿關于變更中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的規(guī)定較《2011年全國民事審判工作會議紀要》有所差異：2015年征求意見稿中的表述為“招標人和中標人另行簽訂改變工期、工程價款、工程項目性質(zhì)等影響中標結果實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議，導致合同雙方當事人就實質(zhì)內(nèi)容享有的權利義務發(fā)生較大變化的，應認定為變更中標合同實質(zhì)性內(nèi)容。”值得注意的是，該表述采用的是“較大變化”。雖然該征求意見稿目前尚未正式公布，還不能作為各級法院審判活動中的參照，但可以從中窺探出最高法院關于該問題的規(guī)定較以往更加細化。不過，最高法院沒有再進一步對“較大變化”進行解釋。 在有關判例中，最高法院認為2%的讓利構成實質(zhì)性變更，參見《北京中鐵興都建筑工程有限公司與三河華遠房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、三河市建華建筑工程有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》(2014)民一終字第259號。
二、北京案例
北京高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法〔2012〕245號）認為，招投標雙方在同一工程范圍下另行簽訂的變更工程價款、計價方式、施工工期、質(zhì)量標準等中標結果的協(xié)議，應當認定為《解釋》（注：指《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，下同）第二十一條規(guī)定的實質(zhì)性內(nèi)容變更。中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等承諾，亦應認定為變更中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。該《解答》基本上重申了《2011年全國民事審判工作會議紀要》的精神。 在有關判例中，北京高院認為3%讓利構成實質(zhì)性變更，參見《北京建工一建工程建設有限公司與北京豐源祥房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》（2013）高民終字第1039號。
三、上海案例
上海市浦東新區(qū)法院在《華亮建設集團股份有限公司與江南造船(集團)有限責任公司建設工程施工合同糾紛再審案民事判決書》(2013)浦民一(民)再重字第5號中認為：本案原、被告在經(jīng)招投標簽訂了《上海市建設工程施工合同》并向建設行政主管部門進行了備案登記后，又私下簽訂讓利950萬元（注：中標價為65,648,348元，讓利950萬元，讓利幅度為14.47%）的《補充協(xié)議》，該讓利協(xié)議無論是否系自愿，因未經(jīng)建設行政主管部門登記備案，違反了有關法律的強制性規(guī)定，應當認定無效。根據(jù)《解釋》第二十一條規(guī)定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。因此，原告主張按備案登記的合同進行工程款和質(zhì)保金結算，符合法律規(guī)定。 需要說明的是，該判決書認為關于讓利的補充協(xié)議未經(jīng)登記備案，違反了法律的強制性規(guī)定，因此認定無效，而不是從讓利幅度是否構成實質(zhì)性變更的角度進行判斷。但是，筆者認為，該判決書的說理存在問題。招標的建設項目經(jīng)過招標投標程序確定中標人后，需要向相關行政監(jiān)督部門備案，這種備案制度并不意味著中標合同必須經(jīng)過備案后才生效，而只是從證據(jù)法意義上確定以備案的合同作為結算工程款的依據(jù)。
四、安徽案例
安徽高院在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》（安徽省高級人民法院審判委員會2009年5月4日第16次會議通過）中認為：承包人就招投標工程承諾對工程價款予以大幅度讓利的，屬于對工程價款的實質(zhì)性變更，應認定無效。該意見明確認為只有予以大幅度讓利才構成價款的實質(zhì)性變更。可以看出，在此意見指導下，安徽法院的審判尺度更為寬松，法官的自由裁量權空間也更大。
在有關判例中，安徽高院的審判尺度確實體現(xiàn)了上述指導意見的精神。在《安徽雙佳食品有限公司與安徽富煌鋼構股份有限公司承攬合同糾紛上訴案民事判決書》(2009)皖民二終字第0094號中，安徽高院認為：《鋼構補充協(xié)議》中約定富煌公司在全部工程完工后承諾讓利3%為最終結算價款，是其真實意思的表示，該承諾雖對備案的《建設工程施工合同》工程價款做了變更，但3%的讓利幅度尚不構成對備案合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更。富煌公司的承諾沒有違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，也不損害國家和社會公共利益，應依法確認有效。《鋼構補充協(xié)議》中富煌公司承諾讓利的條款應作為雙方結算工程價款的依據(jù)。雙佳公司的該項上訴主張成立，本院予以支持。富煌公司在中標后承諾讓利，在發(fā)生糾紛后，又主張承諾無效，違背了誠實信用原則，其承諾讓利條款無效的抗辯理由，無法律依據(jù)，本院不予采信。該案也是為數(shù)不多的省級法院認為讓利不構成實質(zhì)性變更的判例之一。
五、山東案例
山東高院《2011年民事審判工作會議紀要》（魯高法〔2011〕297號）認為，招標人和中標人按照中標文件簽訂建設工程施工合同后，中標人單方出具讓利承諾書，承諾對建設工程予以讓利，實質(zhì)上變更了中標合同中的價格條款，構成對中標價格的實質(zhì)性背離，故屬于“黑合同”的性質(zhì)，因其違反了招標投標法的強制性規(guī)定，應當認定讓利承諾書無效。
對于如何判斷讓利幅度多少可以構成“黑合同”，早于上述紀要出臺的山東高院《關于印發(fā)〈全省民事審判工作座談會紀要〉的通知》（魯高法〔2005〕201號）的表述則更為具體。該《通知》指出，從實踐中的情況看，有些黑白合同之間內(nèi)容相差不大，“黑合同”只是與中標合同之間存在細小差別，內(nèi)容上沒有實質(zhì)性變化；而有些黑白合同之間則存在著重大實質(zhì)性的修改，如“黑合同”在工程價款、工程質(zhì)量以及工期等方面均與中標合同存在較大差異。……在具體量化“黑白合同”與依法變更合同的界限上，在一定程度上存在著法官的自由裁量權，需要法官正確把握裁量的標準。可見，山東高院的態(tài)度是比較謹慎的，將沒有實質(zhì)性變化解釋為“細小差別”。從文義上看，“細小差別”應當比“沒有較大變化”或“沒有大幅度變化”的尺度要更小。
在有關判例中，山東高院認為讓利12%構成實質(zhì)性變更，參見《山東鴻順集團有限公司與濟寧森泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》（2015）魯民一終字第172號。另外，濰坊中院在有關判例中認為讓利7%構成實質(zhì)性變更，參見《邰大海與濰坊市濰城區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設局建設工程施工合同糾紛一審民事判決書》(2013)濰民初字第47號。
六、江蘇案例
江蘇省南京中院在一起判例中認為讓利2.2%構成實質(zhì)性變更，參見《上訴人南京東大蘇威能源環(huán)保工程有限公司與被上訴人江蘇省聚峰建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛案民事判決書》(2014)寧民終字第818號。無錫中院在一起判例中認為讓利3%的約定無效，參見《常州市武進雪堰第二建筑工程有限公司與無錫聚江房地產(chǎn)有限責任公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》(2015)錫民終字第02581號。
七、浙江案例
浙江省衢州中院在一起判例中認為讓利10%構成實質(zhì)性變更，參見《清泰公司系清泰九華碧水灣一期工程的建設單位與天宏公司主張建設工程施工合同糾紛上訴案民事判決書》(2014)浙衢民終字第547號。
八、河南案例
河南高院在一起判例中認為讓利5%構成實質(zhì)性變更，參見《河南五建建設集團有限公司與新鄉(xiāng)醫(yī)學院建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》（2015）豫法民一終字第42號。
九、四川案例
四川省成都市錦江區(qū)法院在一起判例中認為讓利2%構成實質(zhì)性變更，參見《中城建第六工程局集團有限公司訴成都市住房儲備中心建設工程施工合同糾紛一審民事判決書》（2013）錦江民初字第4024號。
十、云南案例
云南省玉溪中院在一起判例中認為讓利5%構成實質(zhì)性變更，參見《白永會與楊明輝等建設工程合同糾紛二審民事判決書》(2014)玉中民一終字第121號。
十一、黑龍江案例
黑龍江省哈爾濱中院在一起判例中認為讓利7%構成實質(zhì)性變更，參見《黑龍江新綠洲房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與哈爾濱長城建筑集團股份有限公司建設工程施工合同糾紛再審民事判決書》(2015)哈民一民再終字第6號。
十二、遼寧案例
遼寧省葫蘆島中院認為1.7%讓利不構成實質(zhì)性變更，該院在《遼寧城建集團有限公司訴中國人民武裝警察8620部隊建設工程施工合同糾紛一案一審民事判決書》(2013)葫民三初字第00001號中認為，2011年3月31日，武警8620部隊與遼寧城建集團簽訂協(xié)議書，對工程款及車位讓利進行約定（注：中標價為10207萬元，讓利174萬元，讓利1.7%）。《解釋》第二十一條規(guī)定，招標人與中標人按照招投文件和中標人投標文件訂立《建設工程施工合同》后，中標人出具讓利承諾書，承諾對承建工程予以大幅讓利，實質(zhì)上是對工程價款的實質(zhì)性變更，應當認定該承諾無效。根據(jù)該規(guī)定，只有對工程價款予以大量讓利時，才認定讓利承諾無效。本案中，原告與被告經(jīng)雙方協(xié)商，對工程價款讓利30萬元，對車位讓利144萬元，不屬于對承建工程大幅讓利，故該讓利應認定有效，原告該項訴請不予支持。
結語
通過梳理以上司法文件和判例來看，各地對讓利多少構成價款的實質(zhì)性變更并無統(tǒng)一的裁量標準。結合最高法院的判例和各地法院的審判實踐來看，讓利2%以上構成合同實質(zhì)性變更的概率是比較大的（僅有安徽高院例外）。由于建設工程案件現(xiàn)實情況往往十分復雜，每個案件均有其特殊性，導致合同出現(xiàn)實質(zhì)性背離的因素很多，不僅有讓利的原因，往往還包括工程質(zhì)量、工程期限、計價方式以及讓利之外的其他工程價款變更導致出現(xiàn)實質(zhì)性背離的情況。因此，很多建設工程糾紛案件“黑合同”的認定往往是多因一果。但是，讓利作為判斷實質(zhì)性差異的主要因素之一，在審判活動中明確裁判標準有助于促進司法尺度和裁判標準的統(tǒng)一。
作者簡介：
邢龍，北京德恒律師事務所律師，畢業(yè)于武漢大學，獲得法學學士和刑法學碩士學位，多次榮獲國家獎學金，2011年取得國家法律職業(yè)資格。具備大型央企法務和高管秘書工作經(jīng)歷，熟悉建設工程領域，擅長為企業(yè)客戶提供全方位法律服務。微信號：xinglong18310329822。 [責任編輯：admin]
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